Защита от коллективных исков в мире Sarbox

В апреле 1998 года Cendant представила пересчет результатов за 1997 год, в том числе сокращение чистой прибыли на 100 миллионов долларов из-за различных нарушений бухгалтерского учета. Впоследствии, 14 июля 1998 г., Cendant объявила о повторном пересчете финансовых результатов за 1995, 1996 и 1997 гг., Включая все кварталы, из-за признания фиктивных доходов и неправильного управления резервами. В конце августа Cendant подала в SEC отчет о снижении операционной прибыли на 500 миллионов долларов; Уменьшение чистой прибыли до налогообложения на 297 млн ​​долларов и влияние на прибыль на акцию. В результате цена на фондовом рынке упала с 35 долларов. в апреле до 11 долларов. за акцию в августе. Как правило, падения цены акций на 10% после неблагоприятного объявления достаточно, чтобы инициировать групповой иск в течение 72 часов. Здесь падение было резким: 69%.

В Окружной суд Соединенных Штатов было подано пятьдесят исков, которые были объединены судьей с несколькими институциональными инвесторами в качестве основных истцов. Cendant, Ernst & Young и различные ответчики подготовили сотни тысяч документов. Инвестиционно-банковская компания и группа криминалистов были задержаны в качестве экспертов. Cendant заплатила 2,8 миллиарда долларов. Ernst & Young достигла 335 миллионов долларов. За этим урегулированием последовали еще более высокие оценки WorldCom (6,2 миллиарда долларов) и Enron (7,1 миллиарда долларов, ожидается окончательное одобрение суда).

Директора Enron согласились подать против них коллективный иск на 168 миллионов долларов в качестве пропорциональной доли урегулирования. Страхование покрыло большую часть расходов, но оставило их с условиями, согласно которым директора должны были заплатить 13 миллионов долларов лично. Руководители WorldCom урегулировали мировое соглашение, обязывающее их выплатить пропорциональную долю в 54 миллиона долларов, оставив им 18 миллионов долларов в качестве долга на личной основе. Директора мирового соглашения не признали себя виновными.

Ретроспективные опционы на акции

Скандал задним числом, о котором мы сейчас читаем в Wall Street Journal, может, по мнению ученых, затронуть до 3000 публичных компаний. Начинается мобилизация адвокатов, адвокатов истцов и судебных экспертов. Эта потенциально массовая область судебных разбирательств и свидетельских показаний экспертов была связана с практикой последних десяти лет публичных компаний, предоставляющих опционы на акции ключевым руководителям, которые обладали деньгами, но не учитывались должным образом как компенсационные расходы, что является нарушением GAAP. и искажение налоговых обязательств каждый квартал с самого начала практики. Другими словами, даты, присвоенные опционам в ретроспективе, были более ранними, чем фактическая дата предоставления. Комиссия по ценным бумагам и биржам только что начала расследование примерно в восьмидесяти компаниях, и список растет с каждым днем. Офисы Министерства юстиции США и прокуратуры США принимают логистические решения относительно распределения предполагаемого бремени дел. Возбуждено несколько уголовных дел. Как минимум, вовлеченные компании столкнутся с гражданскими исками от SEC, массовым возмещением ущерба и, таким образом, виртуальной гарантией коллективного иска и производных исков. Основанием для исков является то, что компании, их высшее руководство и совет директоров нарушили фидуциарные обязанности, грубые бесхозяйственность, неосновательное обогащение и нарушение Закона о Комиссии по ценным бумагам и биржам 1934 года ответчиками, чтобы получить миллионы долларов незаконной неожиданной прибыли за счет компании. Только одна юридическая фирма недавно подала 34 иска по производным финансовым инструментам. Это крупнейшая в истории область гражданского судопроизводства, которая начинает разворачиваться на наших глазах.

Иски акционеров по производным финансовым инструментам

Производные акции акционеров все чаще связываются с коллективными исками. Основная проблема заключается в том, что директора и должностные лица не смогут покрыть расходы на защиту, гонорары истца адвокатам и денежные выплаты. Страховые полисы для директоров и должностных лиц иногда исключают оплату негражданских судебных разбирательств, как в случае с некоторыми видами мошенничества ученых. Даже если это произойдет, защита обычно начинается только после предъявления обвинения. Еще одна область, содержащая элементы риска, заключается в том, что платежи часто производятся в порядке очереди. Другими словами, в порядке подачи претензий. В случае заселения это часто может привести к дефициту.

Тенденция к росту наблюдается в производных исках, которые подаются в основном в суды штатов, в отличие от коллективных исков, подаваемых в федеральные окружные суды. Суды штатов часто позволяют истцам подавать иски на основании несогласных судебных решений (требуемых федеральной системой), а законы некоторых штатов допускают более низкий уровень взыскания. Эти обособленные производные дела обычно связаны с нарушением фидуциарных обязанностей, нарушением полномочий поверенного, сверхкомпенсацией и нарушением обязанности проявлять осторожность или лояльность.

Правило бизнес-суждения поддерживает активные решения Совета директоров, но не распространяется на эти нарушения. Например, нарушение вашей обязанности проявлять осторожность не включает обманные решения, безрассудные действия или незаконные нарушения федерального закона. Неспособность оспорить заявления руководства — еще один пример нарушений такого рода.

Одним из решений для обеспечения адекватной защиты D&O является политика стороны A, которая может защитить директоров и должностных лиц от убытков, которые обычно не компенсируются. Эти политики обычно обеспечивают защиту даже в неблагоприятных условиях, в том числе в случае корпоративного банкротства, когда пределы традиционной политики исчерпаны, и в случаях, когда обычная политика исключает выплаты. В некоторых штатах не допускается корпоративная компенсация за безуспешную защиту от производных исков, и в этих случаях страхование будет обеспечивать покрытие только для стороны A.

Закон о реформе судебных разбирательств по частным ценным бумагам 1995 года внес изменения и обеспечил корпорации безопасную гавань в одном из аспектов производных исков — заявлении о перспективах. Честные просьбы в состязательных бумагах не допускаются. Обвинения должны содержать конкретную информацию относительно лжи или причин, по которым заявления компании вводят в заблуждение. В соответствии с Законом о реформе безопасной гавани компания не несет ответственности за неточные прогнозы, если такие заявления правильно определены и сопровождаются предупреждением, указывающим, что фактические результаты могут отличаться от прогнозов, и ответственность не существует, если истец не доказывает, что прогнозное заявление было сделано сознательно, что оно вводило в заблуждение. Прогнозные заявления часто делаются устно на конференциях аналитиков, поэтому это вселяет уверенность в отдел корпоративных связей с общественностью. Однако когда дело доходит до практики опционов задним числом, укрытия нет.

Коммерческие модели

Экономическая основа этих решений — область спорных испытаний. В монографии начала 1990-х годов несколько авторов подвергли критике использование коммерческих моделей для оценки общего количества требований в коллективных исках, заявив, что результаты ненадежны и часто завышаются на целых 74%. Сайты Добера подвергались сомнению на различных предложенных моделях. В деле Добера Верховный суд поручил федеральным судам учитывать четыре фактора при оценке показаний экспертов в соответствии с Правилом 702 федеральных доказательств: (1) общее признание экономической модели; (2) потенциальная ошибка точности; (3) рецензирование или публикация; (4) проверена ли теория. Делая вывод о том, что различные предлагаемые коммерческие модели не соответствуют этим стандартам, суд задается вопросом, была ли модель протестирована и принята ли она профессиональными экономистами.

Journal of Legal Economics — хорошая отправная точка для получения надежных моделей ценообразования. Это журнал, рецензируемый двойным слепым методом. Каждую рукопись рецензируют не менее трех квалифицированных специалистов, помимо Редакционной коллегии. Он был задуман как форум для сотрудничающих авторов, как юристов, так и специалистов в области бухгалтерского учета, экономики и финансов, чтобы они могли предложить коллегам конструктивные идеи. Он призван стать полезным исследовательским инструментом как для приложений, так и для теории.

Теоретически потери наличными — это мера ущерба, нанесенного классовым искам на открытом рынке. Соответственно, обманутый покупатель может вернуть свою долю компенсации, причитающейся члену группы, за вычетом применимых судебных издержек, которые могут варьироваться от 15% до 30%. Однако, поскольку эти фактические торговые данные похоронены в репозиториях, были выбраны модели, которые дают ощутимые результаты. Закон о реформе судебных разбирательств по частным ценным бумагам 1995 года оставляет суду свободу выбора наиболее надежного метода доказательства ущерба. Существуют также модели двух трейдеров, которые, вероятно, справедливо предполагают, что существуют пассивные инвесторы и трейдеры. Конечно, трейдеры с большей вероятностью будут покупать и продавать акции, поэтому эта модель использует параметры для оценки убытков, а убытки оцениваются на основе данных из реестра хранителей. В моделях с одним предпринимателем ущерб часто значительно переоценивается на 90-98%. Следовательно, предположения могут привести к предвзятости. Есть также три модели инвесторов, которые включают инвесторов с высокой активностью, инвесторов с низкой активностью и внутридневных инвесторов (которые не используют позиции овернайт). Часто на этих трейдеров приходится треть всей торговой активности.

Рекомендации

Одна из стратегий, которая иногда бывает эффективной, — это создание специального комитета по разрешению споров (SLC), независимого по содержанию и форме. Комиссия обязана задерживать бригады судебно-медицинских экспертов для изучения тысяч страниц документов и заслушивания сотен свидетелей. Только одна корпорация имеет 2 миллиона документов для проверки и рассчитывает заплатить 70 миллионов долларов только за то, чтобы получить отчет о результатах. Цель комитета состоит в том, чтобы предоставить Суду «правило бизнес-решения» об отклонении вторичного иска. Однако эта процедура не так проста и понятна, как кажется.

Делавэр и другие штаты позволяют совету директоров отвечать на судебные иски путем назначения SLC, состоящего из независимых директоров. Пока выполняется SLC, производная комбинация остается. Тем не менее, в процессе противостояния, который в настоящее время ведется, представления часто ставят под сомнение истинную объективность SLC. Суды штата Делавэр часто хлопают дверью в SLC, вынося решения против него и разрешая судебное разбирательство. Если члены SLC имеют значительные социальные связи с подсудимыми в плане прошлых или будущих отношений, это одна дисквалификация. Другой пример — публичное заявление главы SLC в любое время до публикации отчета, которое демонстрирует предвзятость. Трудно поверить, что это произойдет, но в некоторых случаях это произошло, и это с самого начала наносило ущерб защите компании.

Директора часто имеют институциональные и социальные связи, основанные на работе совета директоров. Это особенно затрудняет поиск объективных третьих лиц. Уоррен Баффет объяснил это так: «Почему умные и порядочные руководители так сильно потерпели неудачу? Ответ заключается не в неадекватном законе — всегда было ясно, что директора несут ответственность за представление интересов акционеров, — а в том, что я бы назвал «атмосферой в зале совета директоров». Количество заявок на членство в совете директоров падает рекордно из-за осознания риска быть генеральным директором в этом сообществе, но законы о корпоративном управлении воспринимаются гораздо серьезнее, и, поскольку Сарбейнс-Оксли требует их, эти недавние открытия почти гарантируют их место в истории.

ВАРИАНТЫ РЕЗЕРВНОГО КОПИРОВАНИЯ: КОРПОРАТИВНЫЕ СРЕДСТВА ЗАЩИТЫ

По состоянию на 17 августа Wall Street Journal опубликовал исследование 87 компаний, которые инициировали исследование, заявили о претензиях на компенсацию, ушли с руководящих должностей или спросили Министерство юстиции об их практике опционов на акции. Комиссия по ценным бумагам и биржам подала гражданский иск против руководителей публичных компаний, утверждая, что они участвовали в десятилетней мошеннической схеме предоставления нераскрытых денежных опционов себе и другим путем отсрочки предоставленных опционов на акции, чтобы они совпадали с исторически низкими ценами закрытия их акций. В жалобе утверждалось, что бывшие директора коллективно реализовали миллионы долларов несправедливо полученной компенсации, исполнив незаконно предоставленные досрочные опционы и впоследствии продав соответствующие обыкновенные акции.

В другом случае прокуратура США раскрыла уголовные жалобы, обвиняя руководство в сговоре с целью нарушения федеральных законов о борьбе с мошенничеством, электронным мошенничеством и мошенничеством с использованием почты. Утверждается, что предоставление опционов и секретных фондов опционов задним числом было "крупным мошенничеством" против акционеров. Согласно SEC, руководители неоднократно использовали ретроспективу для выбора дат, когда цена закрытия их обыкновенных акций была на уровне квартального или годового минимума или близка к нему. В жалобах далее утверждалось, что в соответствии с четко установленными правилами бухгалтерского учета, действовавшими в то время, компании, предоставившие денежные опционы, были обязаны регистрировать соответствующие компенсационные расходы и раскрывать такие суммы в своих документах Комиссии. Руководство также обвиняется в нарушении федеральных законов о ценных бумагах в Законе Сарбейнса-Оксли о сертификации должностных лиц. Каждый из подсудимых должен был получить постановление суда, применить гражданские санкции, снять с него обвинения, а также выплатить выплату должностному лицу и директору каждому обвиняемому.

КАК ПРОИЗОШЛО НАЗАД

Стоит посмотреть, откуда пришли стажировки, чтобы вы могли эффективно исправить свою собственную политику внутреннего контроля. Руководство руководило и контролировало процесс предоставления опционов и инициировало программы задним числом. Среди прочего, они выбрали ретроспективные даты предоставления грантов, связавшись с комитетом по вознаграждениям. Грантовые документы с неверными датами предоставления были утверждены Комитетом по вознаграждениям. Методом работы были незапланированные субсидии. В электронную таблицу включены списки предполагаемых получателей гранта. В какой-то момент директора «выбрали» дату предоставления, оглядываясь назад на свои исторические цены на акции, и, ретроспективно, выбрали дату предоставления, которая была датой, когда обыкновенные акции торговались на относительно низком уровне. . Затем основной список был отправлен на утверждение в Комитет по вознаграждениям.

Формы единогласного письменного согласия на предложенный грант были отправлены на подпись членам Комитета по вознаграждениям. Директора знали, что эти даты были заранее отобранными ретроспективными датами. Члены комитета по вознаграждениям обычно не знали о предстоящем гранте, пока не получили основной список. Затем члены комитета подписали копии разрешений, но не поставили дату и вернули их. Основываясь на своем участии в процессе предоставления опционов, каждый из ответчиков знал или по опрометчивости не знал, что единодушное письменное согласие было ложным, поскольку даты «по состоянию на», которые были включены в утверждения и отражены в бухгалтерских книгах и записях компании, не отражали истинные даты предоставления .

Директора знали, что никаких корпоративных действий по одобрению предоставленных опционов в «начальный» день не проводилось. Они знали это, потому что они ретроспективно выбирали даты гранта, используя ретроспективные таблицы. Они проанализировали исторические торговые цены и выбрали дату с низкой ценой. Ретроспективные опционы также ускорили график перехода прав, поскольку Компания использовала ретроспективную дату для целей перехода прав, а не дату фактического утверждения Комитетом по вознаграждениям. Большое количество субсидий — это субсидии по самой низкой цене или близкой к ней в данном квартале или налоговом году. В статье, опубликованной Wall Street Journal, были проанализированы модели опционов на акции и было обнаружено, что существует астрономически высокая вероятность того, что некоторые из них приближаются к шести миллиардам, что такие субсидии выпадут в сроки, непосредственно предшествующие резкому росту соответствующих случайных корпоративных цен на акции.

Секретные системы обратного датирования позволили ответчикам скрыть тот факт, что Компания выплачивает более высокие компенсации руководителям и сотрудникам, предоставляя им денежные опционы, и избегать необходимости выпускать денежные опционы в качестве компенсационных расходов, тем самым избегая снижения чистой прибыли компании и прибыли на акцию. Кроме того, некоторые крупные институциональные инвесторы уже давно выступают против планов опционов на акции, которые позволяли предоставлять опционы ниже рыночной стоимости базовых акций на момент предоставления. Это является основанием для десятков миллиардов долларов в судебных процессах по производным финансовым инструментам, которые в последние недели были поданы юридическими фирмами против связанных корпораций от имени крупных институциональных инвесторов.

Пенсионная система государственных служащих Калифорнии (CalPERS) является крупнейшим государственным пенсионным фондом в США с совокупными активами более 200 миллиардов долларов. Недавно они написали открытое письмо председателям комитетов по вознаграждениям ряда портфельных компаний с вопросами о практике задним числом опционов на акции сотрудников. В их письме говорится о последствиях обвинений, в том числе об отсутствии надзора со стороны Совета директоров, слабом внутреннем контроле, слабой практике внутреннего и внешнего аудита, ненадлежащем бухгалтерском учете, значительных налоговых последствиях для лиц, связанных с вариантами поиска, и проблемах с администратором плана вознаграждения руководителей.

Сенатор Чак Грассли от штата Айова, председатель Финансового комитета Сената США, публично заявил: «Одно дело для директора, чтобы получить большую прибыль, потому что он улучшил свой бизнес, но совсем другое — получить большую прибыль, потому что он играет быстро и свободно с датированием опционов на акции». . Вне корпоративного пакета американцы не могут выбрать цену акций своей мечты. Цена диктует рынок ».

CFA недавно опубликовало открытое письмо в Комиссию по ценным бумагам и биржам, в котором говорилось, что «после свиданий высшее руководство (и, возможно, директора) использовали инсайдерскую информацию или рыночные цены после закрытия, чтобы определить, когда задним числом установить дату. вступление в силу сделок с акциями. вознаграждения, чтобы увеличить отдачу от таких вознаграждений. Эта практика также включает фальсификацию бухгалтерского учета, может обходить требования финансовой отчетности для предоставления «переменных» опционов, может противоречить требованиям корпоративного управления, связанным с оценкой опционов на акции, и в конечном итоге может привести к уголовным и налоговым санкциям против компаний, занимающихся такой деятельностью. что еще больше вредит стоимости акционеров ».

СРЕДСТВА ЗАЩИТЫ

В реальном мире лучше всего позаботиться о себе до того, как начнется стороннее расследование. Пороги существенности следует рассматривать в соответствии с бюллетенем 99 SEC и пороговыми значениями Сарбейнса-Оксли. Если порог существенности не превышен, никаких преобразований не произойдет. Если данные будут перекомпилированы, это почти гарантировано расследованием SEC, а также обнаружением «существенной слабости» внешних аудиторов. Выводы о существенных недостатках могут привести к потере значительных блоков рыночной капитализации после раскрытия информации.

Проблемы не ограничиваются ИТ-компаниями. Их избыточная отдача от исследований, проведенных исследователями из Университета Айовы и другими, была тем, что изначально привлекло внимание к проблеме, но объем выходит за рамки ИТ-компаний. По оценкам, в этом участвуют около 3000 компаний. Во многих из этих случаев, несомненно, руководство сохранило свою целостность, а научный элемент не существует. Остальным публично торгуемым компаниям необходимо изучить соответствующие процедуры Сарбейнса, чтобы убедиться, что они не будут затронуты в будущем. Предварительные исследования косвенных заявлений для статистики опционов до внедрения закона Сарбейнса Оксли изменили требования к отчетности на 2 торговых дня после августа 2002 года, что указывает на то, что проблема существовала уже в 1996 году. Для большинства компаний. Условия предоставления субсидий на случай завышенной доходности опционов в основном начались в середине 1990-х годов. Только у одной компании есть около двух миллионов документов, которые необходимо изучить, чтобы определить масштабы проблем, возникших задним числом. Я понимаю, что расходы на расследование, судебно-медицинскую экспертизу и связанные с этим профессиональные расходы только в этом одном случае запланированы на уровне 70 миллионов долларов. Он не включает расходы на защиту или урегулирование связанных с ними групповых исков и производных исков.

Не вдаваясь в подробности, то, что называлось «Тонна на вершине», сегодня необходимо восстановить в комитетах по заработной плате по всему миру. Директоров, и в особенности членов Комитета по аудиту и Комитета по вознаграждениям, следует переобучать в соответствии с требованиями руководства, которые являются как по духу, так и в соответствии с законом. Программы вознаграждения должны основываться не на опросах о конкуренции, а на более высоких результатах в долгосрочной перспективе. В заявлениях о доверенности требуется полное раскрытие информации. Независимые директора — большая необходимость. В комитеты по вознаграждениям следует добавить экспертов. Если их нет, вам следует нанять третьих лиц, которые являются экспертами. Необходимо решить вопросы поощрительной компенсации, разводнения, опционов и структур производительности, переоценки, а также различные налоговые и корпоративные вопросы. Необходимо принять меры для обеспечения справедливости оценок вознаграждения советом и комитетом, и рекомендуется воздерживаться от использования ресурсов компании для выполнения юридических и налоговых обязательств менеджеров, причастных к ненадлежащему поведению. Это может привести к дальнейшим искам о производных. Независимые и тщательные расследования отдельных случаев должны проводиться при твердой поддержке Совета директоров. Необходимо полностью понять значение Сарбейнса и рассмотреть его. Ложь аудиторам теперь является федеральным преступлением. Ни рынок, ни правоохранительные органы, осуществляющие надзор, не допускают манипулирования конфиденциальной информацией. Представители правоохранительных органов ясно дали понять, что менеджерам грозит тюремное заключение за поиск опционов на акции. Теперь должны произойти серьезные изменения и корпоративное управление.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *